1 SETTEMBRE 2023

Nella sentenza n. 4756 del 4 agosto 2023 il Tar della Campania si esprime in materia di avvalimento, rilevando che il nuovo Codice appalti non si pone più esclusivamente nella prospettiva di una messa a disposizione dei soli requisiti di partecipazione, avendo nell’art. 104 contemplato anche la possibilità di un avvalimento “per migliorare la propria offerta” (comma 4), nel qual caso, tuttavia, viene posto un limite all’avvalimento solo premiale, ovvero a quello azionato laddove il concorrente possegga già, in proprio, le risorse necessarie per l’esecuzione della commessa e ricorra all’ausilio all’esclusivo fine di conseguire un punteggio incrementale: nei soli casi in cui l’avvalimento sia finalizzato a migliorare l’offerta, non è consentito che partecipino alla medesima gara l’impresa ausiliaria e quella che si avvale delle risorse da essa messe a disposizione.
In tal modo il legislatore ha confermato l’apertura ad un avvalimento solo premiale, ponendovi però delle limitazioni nell’interesse della stazione appaltante.
In relazione ai contenziosi in essere, i giudici precisano che tali disposizioni normative hanno un evidente carattere innovativo, e non interpretativo, per cui non può essere predicata la loro interpretazione retroattiva, estesa anche alla gara già bandita e svolta sotto il regime del pregresso codice appalti, in quanto tale interpretazione comporterebbe quantomeno una lesione della par condicio dei concorrenti, avendo la stazione appaltante regolato la gara con riferimento espresso all’art. 89 del D.Lgs 50/2016 ed ai connessi limiti, disciplina sulla base della quale tutti i concorrenti hanno calibrato la propria offerta.